De roep om ‘weerbaarheid’ klinkt steeds luider. In het regeerakkoord van het huidige kabinet komt het woord weerbaarheid 42 keer voor. Onder meer de Europese industrie, de energievoorziening, het onderwijs, burgers en de voedselvoorzieningsketen moeten weerbaarder worden. En de regering wil ‘weerbare instituties’ en ‘weerbaar bestuur’.
Als het gaat om de verdediging van de democratische rechtsstaat horen we op allerlei plekken steeds vaker het begrip ‘weerbare rechtsstaat’ opduiken. Zeker onder juristen. Een duidelijk concept van die weerbare rechtsstaat ontbreekt echter. Het is lang niet altijd helder waartegen bijvoorbeeld de rechtsstaat weerbaar moet zijn, en op welke manier.
En wat is die rechtstaat zelf dan eigenlijk? De weerbare rechtsstaat lijkt een wel heel brede paraplu: het kan wijzen op diverse vormen van ‘rechtsstatelijke zelfverdediging’ of ‘rechtsstatelijke innovatie’. ‘Weerbare rechtsstaat’ wordt dan wat Britse staatsrechtdenker Martin Loughlin een ‘slogan in search of a concept’ heeft genoemd.
In deze korte bijdrage laat ik zien hoe de weerbare rechtsstaat inhoud zou kunnen krijgen en een rol kan spelen bij het verdedigen van de democratische rechtsstaat. Ook ga ik dieper in op een vorm van die rechtsstatelijke weerbaarheid: de vangrails die de Grondwet ons kan bieden.
De verschillende facetten van de weerbare rechtsstaat
Een rechtsstaat die weerbaar is biedt tegenstand. Maar, waartegen? Daarvoor moeten we eerst kijken naar de betekenis van de rechtsstaat. Om te kunnen bepalen wanneer tegenstand geboden moet worden, moet eerst duidelijk zijn wanneer de democratische rechtsstaat in het geding is.
De Nijmeegse hoogleraar rechtsfilosofie Tinnevelt stelt dat een van de problemen in het huidige debat is dat de rechtsstaat te nauw wordt opgevat. Hierdoor ligt de focus te veel op de bescherming tegen autocratisering, en verliezen we een ander aspect van een (weerbare) rechtsstaat uit het oog: de bescherming van een menswaardig bestaan. Denk aan de toeslagenaffaire in Nederland of de Post Office Scandal in het Verenigd Koninkrijk.
Zelf bepleitte ik eerder juist dat we ons moeten richten op een goed afgebakende, ‘minimale’ opvatting van de weerbare rechtsstaat die zich richt op het beschermen van effectieve ‘checks and balances’. De nadruk ligt op deze ondergrens, waar een staat niet doorheen mag zakken als het zichzelf nog wil beschouwen als een democratische rechtsstaat. Als deze ondergrens in gevaar komt, moet, en mag, een rechtsstaat zichzelf verweren.
De discussie over de betekenis van de rechtsstaat werkt ook door in de instrumenten die vervolgens in beeld komen om die weerbaarheid te realiseren.
In het verlengde van het pleidooi voor een brede theorie van de weerbare rechtsstaat, zoals van Tinnevelt, ligt vaak de nadruk op een sterke rechtsstatelijke cultuur: de weerbare rechtsstaat moet worden gedragen door burgers en politici. Zonder weerbare burgers geen weerbare rechtsstaat. Dit worden ook wel de ‘zachte vangrails’ genoemd. Pleidooien voor rechtsstatelijk leiderschap, zoals van de Staatscommissie rechtsstaat, of meer en beter burgerschapsonderwijs zijn dan vaak de instrumenten.
Een minimalere opvatting van de weerbare rechtsstaat legt de nadruk op het belang van ‘formele’ instrumenten, de zogenoemde ‘harde vangrails’. Kunnen we via (grond)wetten en instituties de rechtsstaat weerbaarder maken? Welke gereedschappen zitten er in de gereedschapskist van de weerbare rechtsstaat als we op die manier zouden kijken?
De vangrails in de Grondwet
In het recent verschenen boek ‘Weerbare rechtsstaat: de vangrails in de Grondwet’, dat ik samen schreef met Bastiaan Rijpkema en Steven Bruintjes, hebben we gepoogd om de weerbare rechtsstaat meer handen en voeten te geven. We gaan dieper in op 26 constitutionele waarborgen: grondwettelijke bepalingen die bescherming zouden kunnen bieden tegen democratische erosie.
Daarna hebben we gekeken naar wat we mogen verwachten van de effectiviteit van deze instrumenten, op basis van bestaand empirisch onderzoek naar deze constitutionele waarborgen. Hoewel zulke effectiviteitsstudies behoorlijk wat beperkingen kennen, kunnen we wel voorzichtig wijzen op enkele interessante bevindingen. Ik licht er hier enkele uit.
In het debat over rechtsstatelijke zelfverdediging wordt vaak naar de rechter gekeken, met instrumenten als een eeuwigheidsclausule, die een deel van een grondwet onwijzigbaar maakt, of het versterken van rechterlijke toetsing. Minder vaak wordt er gesproken over grondwetsbepalingen die regelen hoe het politieke ‘spel’ gespeeld mag worden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de waarborg die een sterk parlement kan bieden, of vergaande machtsdeling tussen en binnen de staatsorganen. Op basis van empirisch onderzoek lijkt van juist dit soort meer ‘politieke’ waarborgen behoorlijk effecten verwacht te mogen worden.
Daarnaast spoort het boek aan wellicht onvermoede constitutionele waarborgen te verkennen, terwijl het aannames over ‘klassieke’ waarborgen minstens nuanceert. Een misschien onbekende waarborg die zo’n verdere verkenning waard lijkt, is bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het afzetten van een regeringsleider bij het overtreden van de constitutie.
Een studie vond een duidelijk positief effect van dat type waarborg – hoewel het (dus) slechts een eerste studie is. Over bekendere constitutionele waarborgen, zoals rechterlijke toetsing of grondrechten, zijn meer studies voorhanden. En die temperen juist onze verwachtingen. Veel van hun effectiviteit lijkt af te hangen van de aanwezigheid van de nodige 'achtergrond-voorwaarden', zoals rechterlijke onafhankelijkheid en het groepskarakter van grondrechten.
De noodzaak voor verdere theorievorming
Het is evident dat democratische rechtsstaten wereldwijd onder druk staan. Hoewel de dreiging van autocratisering zich eerst leek te concentreren in opkomende, instabiele democratieën, is het inmiddels ook binnen de Europese Unie al een hele tijd een reëel vraagstuk. Het is daarom niet gek dat de term weerbare rechtsstaat, in navolging van de weerbare democratie, steeds vaker genoemd wordt als het gaat om de staat van de Nederlandse rechtsstaat.
Er is echter nog veel onduidelijk over hoe een weerbare rechtsstaat eruit moet zien. En, wellicht nog belangrijker: hoe we een weerbare rechtsstaat kunnen cultiveren.
Daarbij gaat er terecht veel aandacht uit naar het belang van een rechtsstatelijke cultuur, maar ook het belang van een goed constitutioneel ontwerp moet niet onderschat worden. Die discussie hoopt Weerbare rechtsstaat: de vangrails in de Grondwet te voeden door het ‘assortiment’ aan waarborgen in kaart te brengen.
Daarmee kan het begrip weerbare rechtsstaat verder ontwikkeld worden: welke instrumenten kunnen wanneer en hoe ingezet worden om onze democratische rechtsstaat te beschermen? Zodat de weerbare rechtsstaat een volwaardige plaats kan krijgen in ons denken en handelen ter verdediging van de democratische rechtsstaat.
Dit artikel verscheen eerder in De Hofvijver, een uitgave van het Mionte4squieu Instituut. Jorieke Manenschijn is buitenpromovendus bij de Universiteit Leiden en rondt momenteel een proefschrift af waarin ze een theorie van de weerbare rechtsstaat ontwikkelt. Daarnaast werkt ze sinds 1 januari 2025 als jurist bij de Raad van State. Samen met Bastiaan Rijpkema en Steven Bruintjes publiceerde ze onlangs Weerbare rechtsstaat: de vangrails in de Grondwet (Boom).
Ontwerp voor de Staatsregeling van 1798