Wie beslist? Wij of Straatsburg?

Vandaag een gastbijdrage van historicus en jurist Thierry Baudet. Het stuk stond dit weekend ook in NRC Handelsblad.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg heeft zich de afgelopen jaren ontpopt tot een allesverslindend monster dat zonder enige legitimiteit talloze nationale wetten en regelingen buiten werking stelt. Democratisch tot stand gekomen asiel- en immigratiebeleid, de reikwijdte van de vrijheid van godsdienst, eventuele grenzen aan de vrijheid van meningsuiting, maar ook regels over huiszoeking en politieverhoor en de inrichting van het openbaar onderwijs: dit alles kan in laatste instantie niet meer door de Tweede Kamer – en daarmee door de Nederlandse bevolking – worden bepaald. Het Hof in Straatsburg beslist.

De afgelopen dagen bleek dat nog maar weer eens: burgemeester van Amsterdam Eberhard van der Laan zat klaar om op basis van nieuwe wetgeving een aantal kraakpanden te ontruimen, toen het hof in Den Haag erachter kwam dat dit niet mocht van het Europees Hof. En Gerd Leers stond op het punt om het nieuwe kabinetsbeleid inzake uitgeprocedeerde asielzoekers toe te passen, maar ontving een boze e-mail uit Straatsburg dat dit toch echt strijdig was met de opvattingen van het Hof over humanitair recht. De geplande uitzending werd opgeschort. Deze overname van de Nederlandse democratie door Straatsburg is onaanvaardbaar.

Opgericht in 1950 als ultieme controle op misbruik van staatsmacht, staat het Europees Hof geheel los van de EU. Het Hof moet dan ook niet verward worden met het Hof van Justitie van de EU, dat gevestigd is in Luxemburg en toeziet op naleving van Brusselse regelgeving. Ook heeft het Europees Hof een eigen toelatingsbeleid, los van de EU. Inmiddels telt het 47 lidstaten waaronder niet-Europese staten zoals Rusland en Turkije. Nederland behoort tot de oprichters, hoewel toenmalig minister-president Drees er een overtuigd tegenstander van was. Al snel bleek dat wat Drees vreesde waarheid werd: het Hof wilde veel meer zijn dan alleen de beloofde ultieme controle. Het ging zich bemoeien met van alles en nog wat – maar bleek volstrekt incapabel om iets te doen tegen het enige echt bloedige misbruik van staatsmacht op het Europese continent sedert de Tweede Wereldoorlog: de etnische zuiveringen in voormalig Joegoslavië. Zodoende wordt er vandaag de dag geen rechtszaak in Nederland meer gevoerd waarin niet op enig moment jurisprudentie van het Europees Hof wordt aangehaald. En als de nationale rechters die jurisprudentie niet serieus nemen, kan er altijd beroep bij dit Hof zélf worden ingesteld.

Dat het Europees Hof zich niet beperkt tot de ultieme grenzen van de rechtvaardigheid, maar in feite al het bestaande recht toetst aan de eigen opvattingen, is een onvermijdelijk gevolg van de vaagheid van de ‘fundamentele rechten’ die in het Europees mensenrechtenverdrag zijn vastgelegd. De centrale denkfout achter juridische codificatie van het mensenrechtendiscours is dat universele principes van rechtvaardigheid geen van tijd en plaats afhankelijke interpretatie zouden vergen. Maar dat is nu juist wél het geval.

‘Recht op leven’ bijvoorbeeld, wat betekent dat in de praktijk? Een verbod op abortus en euthanasie? Een verbod op de doodstraf? In elk geval zou recht op leven natuurlijk gratis gezondheidszorg en gratis medicijnen voor iedereen moeten betekenen, zoals socialisten terecht betogen. En vereist recht op leven bij nadere beschouwing niet ook dat de Staat een ieders primaire levensbehoeftes zoals voedsel en een dak boven het hoofd garandeert? Iemand laten doodhongeren of bevriezen op straat zonder hulp te bieden staat immers gelijk aan moord?

Of neem het verbod op discriminatie. Zou dat niet moeten betekenen dat alle erfelijke monarchieën worden afgeschaft? Net als een verbod op verenigingen die onderscheid maken naar geslacht (zoals studentencorpora). Omdat geen enkel mens helemaal gelijk is aan een ander is het discriminatieverbod in theorie eindeloos in zijn toepassing (evenals ‘gelijkheid van kansen’, dat theoretisch gesproken een verbod op privé-eigendom en ontbinding van families zou vereisen). Ook botst het discriminatieverbod al snel met klassieke vrijheidsrechten als die van meningsuiting, geweten en religie.

Dus hoe ‘fundamenteel’ de beginselen achter deze ‘mensenrechten’ misschien ook zijn, in de praktijk is hun betekenis volkomen onduidelijk en onderwerp van politiek debat. Anders gezegd: wie de macht heeft te bepalen wat een ‘fundamenteel recht’ in de praktijk precies betekent, heeft de macht zijn politieke opvattingen op te leggen aan anderen.

Dat blijkt uit de situatie in de Verenigde Staten, waar benoemingen van rechters van het Supreme Court in de praktijk politieke benoemingen zijn. Deze rechters kunnen immers via hun jurisprudentie doorslaggevende politieke beslissingen nemen op gebieden als nationale veiligheid (praktijken op Guantánamo Bay als martelingen kwalificeren), ethiek (abortus en euthanasie toestaan of juist verbieden), strafrecht (doodstraf toestaan of verbieden), immigratie (uitzetting asielzoekers toestaan of verbieden), en internationaal recht (wel of niet constitutioneel verklaren van verdragen). Amerikaanse presidenten die nieuwe rechters mogen kandideren, kiezen rechters uit met opvattingen die stroken met die van henzelf. De Senaat, die de benoemingen moet bekrachtigen, kan dwars gaan liggen wanneer die in meerderheid een andere politieke opvatting heeft (zoals in 1987 gebeurde toen de kandidaat van Ronald Reagan werd afgewezen). Amerikanen weten precies waar de rechters van hun Supreme Court politiek staan en wegen hun kansen om bepaalde politieke veranderingen door te drukken als een rechter wordt vervangen. Democraten prijzen zich momenteel dan ook gelukkig met de verwachting dat in de ambtstermijn van Obama enkele Republikeinse rechters vervangen kunnen worden door Democraten.

Naarmate zo’n hof op grotere schaal jurisdictie heeft, worden de problemen groter. Immers, binnen iedere culturele en maatschappelijke context worden weer andere afwegingen gemaakt. Als de uitspraken van het Amerikaanse Supreme Court ook zouden doorwerken in Canada, Mexico, Guatemala en Venezuela, zou de situatie niet meer te overzien zijn.

En dat is precies het geval met het Europees Hof: uitspraken werken in de praktijk door in 47 landen.

In de VS staat tegenover het Supreme Court bovendien altijd nog de wetgever, die tegenwicht kan bieden. Checks and balances noemen de Amerikanen dat: de ene macht houdt de andere in bedwang. Maar in Europa houdt niemand het Hof in bedwang. Er is geen wetgever die de interpretatie van grondrechten door het Hof kan bijsturen met nadere juridische bepalingen. Omdat het Europees Hof boven iedere staatsmacht uittorent, bewaakt niemand de bewakers.

Om twee redenen is handhaving van grondrechten op het nationale niveau dus beter dan op het internationale niveau: ieder land kan zijn eigen afwegingen maken op basis van de eigen nationale cultuur, en de rechters kunnen door de andere staatsorganen in toom gehouden worden.

Je kunt er echter ook voor kiezen om rechters überhaupt geen grondrechten te laten toetsen. Dat is natuurlijk écht de manier om politisering van het recht te ondervangen. Van oudsher is dat de benadering van de Nederlandse Grondwet geweest. Wij kennen het ‘toetsingsverbod’ (art. 120 Gw) dat een direct beroep door burgers op hun grondrechten voor de rechter onmogelijk maakt. De gedachte is dat het politieke primaat bij de Tweede Kamer hoort te liggen en dat de Nederlandse rechter zich niet heeft uit te spreken over de – per definitie politieke – interpretatie van die vage grondrechten. De Nederlandse wetgever heeft er dus voor gekozen om grondrechten te zien als ‘handleiding’ voor de wetgever en ze niet als ‘troefkaarten’ in de handen van burgers of rechters te geven om via ondemocratische weg hun opvattingen alsnog te realiseren. Het voorstel van de Staatscommissie Grondwet afgelopen donderdag om, in lijn met een wetsvoorstel van Femke Halsema, ons toetsingsverbod op te heffen, heeft dan ook enorme implicaties. Het redelijk apolitieke profiel dat de Hoge Raad tot op heden heeft weten te behouden (hun blunderopmerkingen tegen ‘verrechtsing’ van het strafklimaat daargelaten) zou er in elk geval mee op de tocht komen te staan.

Terug nu naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In strijd met de oorspronkelijke gedachte van onze Grondwet is de Nederlandse interpretatie van vage normen als ‘recht op leven’ en ‘discriminatieverbod’ tegenwoordig niet meer van de Tweede Kamer afhankelijk – zelfs niet van Nederlandse rechters – maar van de stemverhoudingen van mensen uit landen als Rusland, Roemenië, Turkije, Polen, Bulgarije en Litouwen.

En dat hebben we geweten. De afgelopen decennia heeft het Europees Hof niet mis te verstane politieke uitspraken gedaan waaruit moet worden geconcludeerd dat hier sprake is van een machtsovername door het Hof. Zo werd in 2007 bepaald dat de Somalische asielzoeker Salah Sheekh door Nederland niet mocht worden uitgezet, omdat uitzetting in de opvatting van het Hof schending van zijn recht om niet gemarteld te worden zou betekenen. Eerder had de Nederlandse IND echter geconcludeerd dat niet viel aan te tonen dat hij inderdaad gevaar liep. Met een beroep op ‘mensenrechten’ wordt hier dus ingegrepen in ons nationale immigratiebeleid, tot stand gekomen na uitvoerig publiek debat en gesanctioneerd door het democratisch gekozen parlement. In aansluiting op deze zaak werd op 20 juli 2010 bepaald dat een Libische asielzoeker die door de AIVD en later de Nederlandse regering en rechter is aangemerkt als gevaar voor de nationale veiligheid wegens actieve participatie in een jihadnetwerk, toch niet kon worden uitgezet omdat hem in Libië wellicht martelingen zouden wachten. En zoals al even genoemd, verstond het Hof het zelfs om begin deze maand brieven aan Europese ministers zoals Gerd Leers te sturen om uitzetting van uitgeprocedeerde Irakese vluchtelingen tegen te houden. Waar bemoeit het Europees Hof zich mee?

De voorbeelden zijn eindeloos. Denk aan de lopende zaak van Lautsi versus Italië, waarin het Hof in eerste instantie besliste dat aan de muur hangende crucifixen in schoolgebouwen in Italië strijdig zouden zijn met het grondrecht op ‘vrijheid van religie’ en Italië veroordeelde tot het betalen van schadevergoeding wegens ‘immateriële schade’ (de zaak loopt nu nog in tweede instantie). Straks krijgen we misschien een islamitische belangenorganisatie die het Franse boerkaverbod gaat aanvechten in Straatsburg met een beroep op datzelfde ‘recht’ op ‘vrijheid van godsdienst’. Of het Zwitserse minarettenverbod. Wat zal het Hof zeggen? Misschien wel dat een boerka- of minarettenverbod inderdaad in strijd is met de ‘mensenrechten’. Niemand weet het van tevoren.

Democratie veronderstelt soevereiniteit, omdat zonder soevereiniteit het verkozen parlement niets kan uithalen. Door onze soevereiniteit via het Europees Hof aan de wilgen te hangen, heeft er dus een ernstige inbreuk op onze democratie plaatsgehad. Bovendien is het een van de belangrijkste uitgangspunten van de rechtsstaat dat het nationale recht niet zomaar aan de hand van allerlei vage beginselen door een stel buitenlandse rechters van tafel kan worden geveegd. Rechters komen voort uit de nationale rechtsgemeenschap en ontlenen daar ook hun gezag aan. Niemand zou het accepteren als Vlaamse rechters ineens in Nederland recht kwamen spreken – waarom zouden we de rechtsmacht van het Europees Hof dan wél accepteren?

Bescherming van rechtsstaat en democratie vereist dus dat het Europees Hof een radicale koerswijziging ondergaat. De overgrote meerderheid van de zaken waarin het zich vandaag de dag mengt, zou het moeten afdoen als ‘variabel naar nationale voorkeuren’. Het Hof zou slechts in het geweer moeten komen bij extreme verschrikkingen, van het soort dat doet denken aan ’40-’45 (in welk geval het naar alle waarschijnlijkheid overigens volstrekt machteloos zal staan, denk aan voormalig Joegoslavië). Volgt het Hof deze koerswijziging niet, dan dient opheffing serieus te worden overwogen. Verspreiding van natuurrechtelijke morele principes via de mensenrechtendiplomatie blijft een prima zaak, zolang we maar niet de fout begaan die waarden juridisch te codificeren en centraal op te leggen. De intolerantie en beknelling van culturele diversiteit die dat tot gevolg heeft, kan daarvan nooit de bedoeling zijn.

Dit stuk is een bewerking van het boek De rechtsstaat in de 21ste eeuw dat vrijdag verschijnt.