Gevecht boerkaverbod duurt nog wel even

Het boerkaverbod lijkt er binnenkort dan echt te komen. Het is echter nog maar de vraag of het verbod standhoudt voor de rechter, betogen juristen Gerhard van der Schyff en Adriaan Overbeeke. Het stuk is overgenomen van Publiekrecht & Politiek.

Het heeft er alle schijn van dat Nederland binnenkort Frankrijk en België zal volgen in het aannemen van wetgeving die het dragen van boerka’s in het openbaar verbiedt. Naar alle verwachting zal nog tegen het einde van dit jaar een wetsvoorstel worden ingediend dat het dragen van boerka’s strafbaar stelt met een boete van 380 Euro. Hoewel Frankrijk het eerste West-Europese land was dat een verbod introduceerde en België in 2011 volgde, is de discussie in Nederland van ouder datum. De Tweede kamer nam al in 2005 een motie aan waarin de regering verzocht werd een algemeen boerkaverbod uit te vaardigen en twee initiatiefvoorstellen van dezelfde strekking volgden in 2007 (wetsvoorstel-Wilders en Fritsma) en in 2008 (wetsvoorstel-Kamp). Ditmaal ziet het er echter naar uit dat het ook werkelijk tot wetgeving komt.

De democratische legitimiteit van wetgeving is ontegenzeggelijk van groot belang, maar wetten moeten evenzeer in overeenstemming zijn met rechtsstatelijke eisen; ze moeten bijvoorbeeld grondrechten respecteren. Het is in dit licht de moeite waard te kijken naar het Franse debat. De Franse constitutionele rechter (Conseil Constitutionnel) achtte het in Frankrijk ingevoerde wettelijke verbod in overeenstemming met de grondwet terwijl de Franse Raad van State serieuze twijfel uitspreekt over algemene boerkaverboden, en erop wijst dat dergelijke verboden eigenlijk alleen mogelijk zijn in zeer specifieke omstandigheden. Bij het tot stand brengen van de Belgische wet werd de Belgische Raad van State niet om advies gevraagd. De grondwettelijkheid van de wet op het verbod op gezichtsbedekkende kleding zal nu worden getoetst door het Grondwettelijk Hof, dat de bevoegdheid heeft wetgeving te vernietigen. De Nederlandse Raad van State heeft zich tot nog toe enkel in adviserende zin uitgesproken over het voorstel-Wilders/Fritsma en betoonde zich uiterst kritisch jegens dit wetsvoorstel, dat zich enkel keerde tegen twee vormen van gezichtsbedekking, de boerka en de nikaab. Een dergelijke directe discriminatie tegen een (groep aanhangers van een) specifieke geloofsovertuiging is problematisch. Hierin ligt een belangrijk verschil met de in Frankrijk en België ingestelde verboden die in beginsel gericht zijn tegen alle gezichtsbedekking, ongeacht het al dan niet religieuze motief voor de verboden handelwijze. Deze lijn zal vermoedelijk ook terug te vinden zijn in het aangekondigde Nederlandse wetsvoorstel, dat nu voor advies bij de Raad van State ligt.

Elk boerkaverbod zal echter, afgezien van de nationale constitutionele vereisten, in overeenstemming moeten zijn met het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Het in 2010 uitgesproken arrest Arslan t. Turkije, een uitspraak die de Franse Raad van State betrok in zijn kritische overwegingen, voedt de twijfels over de weerslag die boerkaverboden kunnen hebben op het recht op vrijheid van godsdienst (art. 9 EVRM). Kort gezegd komt het oordeel van het Hof erop neer dat het in het publiek (op straten en pleinen) van religieuze kleding door gewone burgers niet eenvoudigweg verboden kan worden, zonder dat er geen concreet veiligheidsrisico bestaat. Uitgaande van de twijfels die de Franse en Nederlandse Raad van State reeds uitten op het punt van het al dan niet bestaan van een reëel veiligheidsrisico, moet men er niet al te makkelijk van uitgaan dat het hof in Straatburg toegeeflijker zal zijn op dit punt. Een andere argumentatie ten gunste van een boerkaverbod gaat ervan uit dat het verbod noodzakelijk is om de communicatie tussen personen te bevorderen, een openbare orde-argument. Deze redeneerlijn roept echter vragen op omtrent de overheidstaak: is het aan de overheid om uit te maken hoe het menselijke gezichtsvertoon is in het publiek, hoe het publiek er letterlijk uitziet, ook waar het de keuze betreft van gewone burgers? Het gevecht voor of tegen algemene boerkaverboden is voorlopig niet voorbij.

Misschien begint het pas.

Gerhard van der Schyff (Universiteit van Tilburg) en Adriaan Overbeeke (Vrije Universiteit/Universiteit Antwerpen) In European Constitutional Law Review verschijnt in december een uitgebreid artikel over deze kwestie van hun hand.