Wet bewaarplicht: strijd met grondrechten verdedigbaar vanwege miskenning samenhang opslag en opvraging

Deze bijdrage is gebaseerd op de scriptie “Alles onder controle?”, waarvoor Axel Arnbak op 10 september j.l. de Internet Scriptieprijs 2009 won. In de scriptie worden een aantal alternatieven geboden om de inbreuk op de grondrechten te beperken, alsmede aanbevelingen gedaan voor vervolgonderzoek. Axel zet zich vanaf maandag a.s. fulltime in voor digitale burgerrechten bij Bits of Freedom, waar hij verantwoordelijk wordt voor het dossier Privacy & Communicatie.

Even leek het erop dat de Eerste Kamer, onze “chambre de réflection”, bij zinnen was gekomen. Maar toen op 6 en 7 juli j.l. puntje bij paaltje kwam, verleidde de Minister van Justitie met een reeks concessies coalitiegenoot ChristenUnie om alsnog om vóór de wet te stemmen en verbaasde CDA-senator Franken, tot dan toe fel tegenstander van de bewaarplicht, vriend en vijand met zijn “standpunt, waarin politieke opportuniteit zwaarder weegt dan wetenschappelijke rationaliteit”. Aldus de Leidse hoogleraar Informatierecht.
En zo kwam het dat per 1 september de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens van kracht is geworden. Een eerder op Sargasso bekritiseerde maatregel, waarvan nut, noodzaak en grondwettelijke toelaatbaarheid al uitgebreid ter discussie stonden. Maar in dat debat bleef één cruciaal onderwerp onderbelicht: de onjuiste scheiding tussen de opslag van telecomgegevens en de opvraging daarvan door OM en politie (‘de opsporingsdiensten’). Dit kunstmatige onderscheid miskent de onafscheidelijke samenhang tussen die twee, en verhevigt de schending van ons grondrecht op privacy. Juist daarom is het goed verdedigbaar dat de Eerste Kamer een ongrondwettelijke wet heeft aangenomen.

Miskenning samenhang opslag en opvraging
De nieuwe wet verplicht ISPs en telecombedrijven om bepaalde categorieën verkeers- en locatiegegevens (samen ‘telecommunicatiegegevens’) op te slaan, zodat deze voortaan gegarandeerd beschikbaar zijn voor opvraging door opsporingsdiensten. Die mogelijkheid hadden de opsporingsdiensten voorheen nog niet. Tot 1 september moesten ze het doen met strikte regels over verwijdering, dan wel anonimisering van dergelijke gegevens, in plaats van de opslag daarvan. De bewaarplicht is dus ingesteld voor de opsporingsdiensten, en daarom een strafprocesrechtelijke maatregel.
De verplichte opslag kan niet los worden gezien van de al bestaande bevoegdheid van opsporingsdiensten om allerlei soorten gegevens, waaronder telecommunicatiegegevens, op te vragen op grond van het Wetboek van Strafvordering. De criteria voor opvraging zijn soepel, en in vergelijking met het Duitse strafprocesrecht erg laag: zo is tussenkomst van de rechter-commissaris geen vereiste, is deze opsporingsmethode niet het laatst mogelijke middel in het onderzoek en zijn de delicten waarvoor opvraging is toegelaten nauwelijks afgebakend. Bovendien is het kwaad al geschiedt als de vraag of opvraging rechtmatig was bij de rechter voorligt, aangezien het inzicht in telecommunicatiegegevens dan al heeft geleidt tot een bepaalde richting in het opsporingsonderzoek. Deze lage toegangsdrempels werden de afgelopen jaren zelfs significant verruimd, met name in de Wet vorderen gegevens telecommunicatie uit 2004.
Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Minister het bestaan van deze samenhang steevast ontkend, en daarenboven duidelijk gesteld dat een heroverweging van de criteria voor opvraging voor hem onbespreekbaar was. De aandacht van beide Kamers ebde stilaan weg, maar de gevolgen zijn drastisch: meer categorieën gegevens van alle telecomgebruikers worden niet alleen opgeslagen, maar ook voor langere tijd beschikbaar gemaakt voor opsporingsdiensten, die deze kunnen opvragen onder voorwaarden die zijn geformuleerd in wetten die jaren geleden waren aangenomen.

Strijd met grondrechten niet onwaarschijnlijk
De privacy van de telecomgebruiker is daarmee het kind van de rekening. Dit grondrecht, dat wordt beschermd door artikel 8 van het Europese mensenrechtenverdrag (EVRM), is door de Minister en volksvertegenwoordigers onvoldoende toegepast. Meer in het bijzonder was er geen oog voor belangrijke, recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), waarin is bepaald dat de bewaring in een Britse centrale databank van vingerafdrukken en DNA-profielen van onschuldige burgers ongrondwettig was. De wisselwerking tussen de opslag enerzijds en de lage opvragingsdrempels voor de Britse opsporingsdiensten anderzijds namen in dit oordeel een centrale plaats in.
Het is in het licht van deze uitspraak dan ook verdedigbaar dat deze nieuwe wet in strijd is met artikel 8 EVRM. Telecommunicatiegegevens zijn immers minstens zo privacygevoelig als vingerafdrukken, omdat ze een compleet beeld geven van het bel- en internetgedrag én het netwerk van de gebruiker. De wisselwerking tussen verplichte opslag en ‘eenvoudige’ opvraging is hier ook aan de orde. In dat verband geeft het verleden geen reden tot optimisme: zo werden onze identificerende gebruiksgegevens (o.m. NAW-gegevens, telefoonnummers, e-mailadressen en IP-adressen) in 2007 al ca. twee miljoen keer via de centrale database CIOT opgevraagd door de politie, terwijl de cijfers van de opvragingen door de Officier van Justitie ‘staatsgeheim’ zijn. Een vergelijkbare gretigheid is goed voor te stellen bij de nieuwe verplichte opslag. Tel daarbij op dat artikel 8 EVRM vereist dat de effectiviteit van de maatregel voor de inwerkingtreding moet zijn bewezen, terwijl deze door technische deskundigen bij voorbaat al in twijfel wordt getrokken. En dat overheden hun best moeten doen om inbreuken op privacy zoveel mogelijk te beperken: op uiteenlopende punten is de wetgever deze plicht niet nagekomen. Zo verplicht de wet niet alleen het opslaan van locatiegegevens bij begin en einde, maar ook tijdens mobiele telefoongesprekken. Het Europees Parlement heeft deze categorie resoluut uitgesloten van de Europese richtlijn die als uitgangspunt diende voor de nieuwe wet, terwijl het CBP de bewaring van juist deze gegevens bestempelde als “een te indringende, alomvattende surveillance van de verplaatsingen van zeer grote aantallen onverdachte burgers”.

Politieke opportuniteit en de grondrechten
Al met al is het verdedigbaar dat de Nederlandse cocktail van opslag en opvraging ongrondwettelijk is. Met name de gang van zaken in de Eerste Kamer, in Nederland belast met de toetsing van nieuwe wetten aan de grondrechten, is kwestieus. Kennelijk geeft “politieke opportuniteit” daar de doorslag, en worden uw en mijn grondrechten door onze “chambre de réflection” te grabbel gegooid.

Deze gastbijdrage is op verzoek van Sargsaso geschreven. Zo is de belangrijke scriptie toegankelijker geworden voor breed publiek.