een gastbijdrage van Valentijn Wösten (*), eerder verschenen op zijn website.
Met de Raad van State uitspraak in de zaak Rendac van 18 december komen een aantal belangrijke lijntjes bij elkaar met als uitkomst dat het juridisch fundament voor stikstofvergunningverlening weer ingrijpend overhoop ligt. Latente ruimte, positieve weigeringen, interne saldering en de referentiesituatie zijn juridisch van kleur verschoten. En we hebben er nog weer een nieuwe stapel illegale bedrijven bij, waarvoor de minister verantwoordelijk zal moeten gaan nemen. Wiersma zal 18 december met zware hoofdpijn en diepe spijt de deur van het ministerie van Natuur en Landbouw achter zich hebben dicht getrokken.
Hoofdpijn omdat de consequenties van de Rendac uitspraak groot zijn, en de noodzaak van knopen doorhakken zo mogelijk nog dringender en dwingender. Diepe spijt omdat ze het werk van haar voorganger Van der Wal zonder nadenken overboord heeft gegooid en nu met lege handen staat. Het is klaar met de boerenfabeltjes, de realiteit dringt zich genadeloos op.
Vergunningbeleid ligt weer overhoop
Met de Rendac-uitspraak heeft het zogeheten intern salderen een gewijzigde juridische betekenis gekregen. Gevolg is vrijwel zeker dat de verleende stikstofnatuurvergunning voor Schiphol zal sneuvelen bij de rechter aangezien dat besluit mede is gebaseerd op interne saldering. De meeste vergunningbesluiten die zijn verleend als positieve weigeringen en waarbij beroep is aangetekend zullen geen stand houden. De projecten die zijn gestart op basis van een positieve weigering c.q. spookvergunning zijn allemaal illegaal gestart. Het vergunningbeleid ligt weer grotendeels overhoop.
Wie mijn eerdere artikelen heeft gelezen zal dit in grote lijnen moeten kunnen volgen. Voor latente ruimte, zie punt 1 in mijn artikel Vijf jaar politieke stikstofstorm de stand van zaken. Voor spookvergunningen c.q. positieve weigeringen zie mijn artikel Opgelet spookvergunningen. Voor intern salderen, zie punt 38 uit het Politiek Stikstofwoordenboek.
Stikstofprobleem fataal voor veel Nederlandse natuur
Om toch maar weer bij het begin te beginnen: we hebben een ernstig stikstofprobleem, die op termijn fataal uitpakt voor veel Nederlandse natuur. In harde tegenspraak met de feiten blijven sommigen nog steeds laconiek doen over de ernst van natuurschade. Waar ecosystemen omvallen verdwijnen insecten, vogels, dieren. Met het risico van troebel water en ongezonde lucht. We doen gevaarlijk naïef over de betekenis van natuur voor ons eigen leven en die van volgende generaties.
Politici blijven stikstof vooral als een technisch-juridisch probleem benaderen en niet als een ecologisch probleem. Hierin is de politiek leidende gedachte: er zijn vergunningen nodig voor nieuwe veestallen, wegen, Schiphol enzovoort. Dus met het vlot trekken van de vergunningverlening is het politieke probleem van tafel. Het ecologisch probleem lost zich later wel op, liefst vanzelf en met Sint Juttemis. Kortom, een variant op de PAS-methode. Dit zal vast niet allemaal expliciet zo gedacht worden, maar we moeten vaststellen dat dit wel het resultaat is van de tot nu toe gevoerde politiek.
Zorgvuldig bestuur? Dan zou je wel eerst het ecologisch probleem grondig moeten aanpakken. Daarmee los je dan ook het juridisch probleem op. Andersom gaat niet lukken, tenzij je in boerenfabeltjes gelooft.
Bizar rekencircus niet langer houdbaar
Deze Rendac-uitspraak is het gevolg van de wetswijziging van 1 Januari 2020 waarmee veel stikstofactiviteiten vergunningvrij werden gesteld. In de Logtsebaan-uitspraak van 20 januari 2021 bevestigde de Raad van State dat deze wetswijziging van 1 januari 2020 veel activiteiten vergunningvrij maakt. Voor de tekstuele wetswijziging, zie de overwegingen 17 en 17.1 in de Logtsebaan-uitspraak. Hiermee is de positieve weigering c.q. de spookvergunning een juridisch feit geworden. Concreet kwam dit op het volgende neer.
Als een bedrijf niet meer stikstof veroorzaakt dan juridisch is toegestaan op de referentiesituatie (de datum van aanwijzing van het Natura 2000 gebied, in de meeste gevallen tussen 1994 en 2004) dan is geen vergunning nodig. Voorbeeld: een in de referentiesituatie vergunde traditionele varkensstal met 1.000 varkens en 3.000 kilo stikstof kan vergunningvrij worden geruild voor twee stallen met elk 1.000 varkens met emissiereductietechniek zolang het totaal van beide stallen maar onder de 3.000 kg stikstof blijft. Dit heet intern salderen. De aanvraag van een vergunning voor deze bedrijfswijziging wordt dan ‘positief geweigerd’, wat neerkomt op een spookvergunning. Zoals eerder ook de PAS-meldingen een soort spookvergunningen zijn geweest: er lijkt formeel iets te worden toegestaan zonder dat dat serieus is beoordeeld en juridisch geborgd.
Omdat het bij intern salderen uitsluitend om de juridische situatie gaat kan de referentiesituatie ook uit latente vergunningruimte bestaan. Kortom, wel vergund maar niet – of niet meer – ook werkelijk gerealiseerde emissie. Het vergunde bedrijf is dan geheel of deels nooit opgericht, of wel opgericht maar later gestaakt zonder dat de toestemming uit de referentiesituatie (meestal een milieuvergunning) is ingetrokken. Als de latent vergunde stikstofruimte later weer kan worden opgevuld dan betekent dat feitelijke stikstoftoenames. In het bovengenoemde voorbeeld: als de varkensstal wel is vergund tussen 1994 en 2004 maar nooit is opgericht dan kon die tot vandaag zonder nieuwe natuurvergunning voor stikstof alsnog worden neergezet. Onderzoek heeft aangetoond dat met het opvullen van latent vergunde ruimte de feitelijke emissies met tientallen procenten kunnen toenemen (zie hier en hier). Het moge de lezer duidelijk zijn: dit bizarre rekencircus was onhoudbaar.
Basis voor intern salderen vervalt
De Rendac-uitspraak betekent kort gezegd dat de referentiesituatie niet meer bepalend is in de stikstofbeoordeling. In de stikstofbeoordeling kan niet worden volstaan met enkel een vergelijking tussen de referentiesituatie en de aangevraagde situatie. Voor de mensen die hier in de praktijk mee moeten werken heeft de Raad van State een beslisschema opgesteld.
Hiermee vervalt de basis voor intern salderen, en zijn bedrijfswijzigingen in veel gevallen weer vergunningplichtig. Er kan geen beroep meer worden gedaan op eventuele latente ruimte in de referentiesituatie. Bovendien zijn alle bedrijfswijzigingen die na 1 januari 2020 zijn uitgevoerd op basis van een positieve weigering c.q. een spookvergunning illegaal.
Anders dan onze regering kijkt de Raad van State iets beter vooruit, en heeft met de Rendac-uitspraak direct ook bepaald dat de komende 5 jaar niet hoeft te worden gehandhaafd bij deze illegale spookvergunde bedrijven. Wel is de minister verantwoordelijk gemaakt om deze bedrijven binnen 5 jaar te legaliseren. Hiermee is naast de stapel illegale PAS-melders nu ook een stapel illegale spookvergunningen komen te liggen. Maar let op: vijf jaar blijkt volstrekt onvoldoende om de PAS-melders te legaliseren, Wiersma wil nog drie jaar extra de tijd nemen. Dat wekt weinig vertrouwen.
Huiswerk voor legalisatie PAS-melders moet grotendeels overnieuw
Met deze uitspraak wordt de legalisatie van PAS-melders sowieso een ander verhaal. Tot nu toe werd aangenomen dat PAS-melders waarbij ten opzichte van de referentiesituatie de stikstof niet toenam, geen vergunning nodig zouden hebben. Daar gaat nu een streep door, wat betekent dat het tot nu toe gemaakte huiswerk voor de legalisatie van de PAS-melders grotendeels overnieuw zal moeten worden gedaan.
Ook lijkt de kwestie van emissies door mest uitrijden (ca. 30% van de totale ammoniakemissies) nu weer open te liggen. In ieder geval kan geen aanspraak meer worden gedaan op latente ruimte bij emissies door mest uitrijden. Enkel de werkelijke emissies kunnen worden betrokken in een beoordelingstraject. Maar ook lijkt nu te gelden dat emissies door mest uitrijden weer vergunningplichtig is.
Vooral gevolgen voor situaties waarvoor nooit natuurvergunning is verleend
Belangrijk punt in dit verhaal: de Rendac-uitspraak heeft vooral gevolgen voor situaties waarvoor nooit een natuurvergunning is verleend, en met een beroep op de referentiesituatie vergunning wordt aangevraagd. Maar ook indien bedrijven wel over een natuurvergunning beschikken dan kan niet worden volstaan met enkel een verwijzing naar de eerder vergunde stikstofruimte. Altijd zal in geval van een bedrijfswijziging opnieuw ook naar de dan bestaande ecologische situatie gekeken moeten worden. Overigens zijn natuurvergunningen nooit onaantastbaar geweest. De noodzaak van stikstofreductie blijft het potentieel noodzakelijk maken om ook natuurvergunningen in te trekken. Zoals bijvoorbeeld natuurvergunningen van piekbelasters. Maar dat is weer een ander hoofdstuk.
Praktische consequentie
Wat is nu de praktische consequentie voor de toekomstige vergunningverlening van de uitspraak? Dat minder vaak met een voortoets kan worden volstaan en doorgepakt zal moeten worden met een passende beoordeling. De meeste bedrijfswijzigingen zullen (weer) vergunningplichtig zijn. Hierbij zal in principe altijd ook gekeken moeten worden of de stikstofemissies moeten worden beperkt vanwege het natuurbelang. En, onze stapel illegale bedrijfsuitbreidingen is dus nog weer groter geworden.
Rendac is overigens een opmerkelijk bedrijf. Een vernietigingsoven voor (ge)dode dieren en dierresten uit de vee-industrie. Ook bij het verbranden van kadavers komt stikstof vrij. Rendac dacht de bedrijfsvoering vergunningvrij te kunnen wijzigen met een beroep op intern salderen met een eerder verleende natuurvergunning. Nog iets preciezer gezegd: door het Brabantse provinciebestuur was in 2020 een natuurvergunning verleend, waarvan ze naar aanleiding van de Logtsebaan-rechtpraak van 20 januari 2021 bij nader inzien stelde dat de bedrijfswijziging vergunningvrij kon worden uitgevoerd. Die vlieger gaat dus niet (meer) op.
Geitenpaadjes zullen afgesloten moeten worden
Waar komt deze ommezwaai van de Raad van State vandaan? In de uitspraak wordt verwezen naar nieuwe jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie van 15 juni 2023, C-721/21, Eco-Advocacy, ECLI:EU:C:2023:47 en 10 november 2022, AquaPri, ECLI:EU:C:2022:864. Maar evengoed mag gedacht worden dat de Raad van State tot nu toe te soepel is geweest met ruimte laten voor het rekencircus. Met andere woorden: te veel mee bewogen met het falende openbaar bestuur. De ruimte voor weer nieuwe geitenpaadjes zullen afgesloten moeten worden en het oplossen van het ecologisch probleem onafwendbaar worden gesteld. En mocht er behoefte bestaan aan een zondebok: de Raad van State is uitsluitend de boodschapper van het slechte nieuws. In een situatie dat het openbaar bestuur geen oplossingen biedt en bovendien kreupele wetten opstelt kan de bestuursrechter niets anders dan binnen het kader van die kreupele wetgeving recht spreken. Het initiatief en de eerste verantwoordelijkheid in een rechtsstaat ligt altijd bij het openbaar bestuur en de wetgever. De (bestuurs)rechter is hierin altijd volgend. Hierbij geldt de Franse uitdrukking: le juge, bouche de la loi.
Mooi dat een BBB-minister nu aan zet is om de problemen op te lossen. Dan kan de BBB (lees: de agrolobby) nooit meer zeggen dat ze geen kans hebben gekregen. En nu knopen doorhakken, en het ecologisch problemen aanpakken. Die emissies moeten omlaag.
-o-o-o-
(*) Valentijn Wösten is zelfstandig jurist die onder andere stikstofrechtszaken doet voor MOB (Milieugroep Mobilisation for the Environment).
Zie ook zijn eerdere artikelen Hollandse nuchterheid politieke clowns en goed bestuur en Het stikstofprobleem eenvoudig uitgelegd.