Hoe goed is het nieuwe anti-misbruikartikel in de Nederlandse belastingverdragen?

ANALYSE - Grote multinationals bewandelen al ruim twintig jaar met veel genoegen de  ’Nederlandse Route’. Wie het slim speelt hoeft, vanwege de vele verdragen van ons land, bijna nergens meer belasting te betalen. Minister Ploumen wil internationale belastingontwijking bestrijden door belastingverdragen met midden- en lage-inkomens landen te ‘actualiseren’. Hoe is deze situatie ontstaan en wat gaat er veranderen? Wat zijn de risico’s? En natuurlijk de hamvraag: zal het werken? Jos Peters, belastingadviseur met ruim 35 jaar ervaring, legt het aan u uit.

Onderzoeken door organisatie als de SEO, SOMO en het IBFD hebben aangetoond dat de standaard-belastingverdragen op basis van het OECD Modelverdrag niet altijd goed uitwerken voor ontwikkelingslanden en dat buitenlandse multinationals, via het oprichten van Nederlandse BV’s, eenvoudig via Nederland hun wereldwijde belastingdruk kunnen verlagen. In een Kamerstuk van 30 augustus 2013 hebben de Ministeries van Ontwikkelingssamenwerking en Financiën daarom aangekondigd aan 23 ontwikkelingslanden een brief te sturen met de vraag of deze hun belastingverdrag met Nederland met onmiddellijke ingang zouden willen moderniseren om het weglekken van belastingopbrengsten tegen te gaan. Een aantal van deze landen heeft hier al positief op gereageerd en de teksten van de wijzigingen (die neerkomen op een aanvullende anti-misbruikbepaling in het dividend-, rente- en royaltyartikel van hun belastingverdrag met Nederland) worden momenteel door de ambtenaren van Nederland en de betrokken ontwikkelingslanden vastgelegd waarna ze door de parlementen van beide landen moeten worden goedgekeurd.

De clausule

Het toe te voegen anti-misbruikartikel dat zal gaan gelden voor dividend-, rente-, en royaltybetalingen aan inwoners (bedrijven of particulieren) van Nederland luidt als volgt:

‘Aan dit verdrag kunnen geen voordelen worden ontleend indien de structuur of de betaling zijn opgezet met de uitsluitende bedoeling of één van de voornaamste  bedoelingen om van dit artikel gebruik te kunnen maken.’

Dan komt uiteraard direct de vraag op of dit gaat helpen. Multinationals gebruikten de oude verdragsbepalingen immers in veel gevallen alleen om dubbele belastingbetaling op delen van de concernwinst te voorkomen. Niet iedereen pompt zijn winst via Nederland door naar Bermuda! Het is toch wel opvallend dat de bedrijven die hierdoor in het nieuws zijn gekomen allemaal uit de USA stammen. Zou er iets mis zijn met de belastingheffing over de buiten de USA gemaakte winst van Amerikaanse multinationals? Ik denk het wel.

Risico’s

De risico’s van deze nieuwe regelgeving zijn niet gering. Het eerste risico is dat multinationals in bepaalde gevallen tot de slotsom zullen komen dat hun projecten of dochterbedrijven in bepaalde ontwikkelingslanden niet meer de moeite waard zijn als de dubbele belasting die het oude verdrag voorkwam, nu plotseling onvermijdelijk wordt en dat zij dus hun projecten zullen beëindigen c.q. geen nieuwe projecten meer zullen opstarten.

Dividendbelasting is zo’n dubbele belasting: eerst wordt er over de in het ontwikkelingsland behaalde winst vennootschapsbelasting betaald en als de ‘’winst na belastingen’’ vervolgens wordt uitgekeerd en dan door een dividendbelasting wordt getroffen, is sprake van economisch dubbele belastingheffing. Dezelfde bedrijfswinst wordt immers twee keer belast. Winst die zo’n bedrijf in haar eigen land behaalt, wordt maar eenmaal belast. Veel landen stellen binnen- en buitenlandse dividenden vrij van vennootschapsbelasting zodat de extra dividendbelasting een kostenpost wordt. Andere landen geven een belastingkrediet voor de onderliggende buitenlandse belasting: zij belasten de buitenlandse winst vóór belastingen naar hun nationale tarief maar van het belastingbedrag dat daar uitrolt mag het concern zowel de buitenlandse winstbelasting als de dividendbelasting aftrekken. Die aftrek is echter gemaximeerd op de belasting van het moederland dus ook in die gevallen zal dubbele belastingheffing op de buitenlandse winst heel vaak als extra kostenpost in de boeken eindigen.

Rente & Royalty’s

Een zelfde verschijnsel doet zich voor bij rente- en royaltystromen. Er is in zo’n geval geen onderscheid tussen landen die deze inkomsten vrijstellen en landen die een belastingkrediet geven (alle landen geven in die gevallen een belastingkrediet, ook Nederland) maar het effect is hetzelfde. Dit komt door een ernstige weeffout in de belastingregels m.b.t. rente- en royaltyuitgaven. De zogenaamde bronbelasting die daarover in het land van de betalende groepsvennootschap wordt geheven, is altijd een percentage van het bruto rente- of royaltybedrag. Maar het belastingkrediet is ook in deze gevallen beperkt tot de in het moederland geheven belasting en wel over de netto rente- of royalty-opbrengst. Het belastingkrediet is daardoor in het overgrote deel van de gevallen te gering om de buitenlandse bronheffing te compenseren en dubbele belastingheffing is het gevolg. Als een multinational kan kiezen tussen een investering in een land waar dubbele belasting op de opbrengst drukt en een ander land waar dat niet het geval is, kan het belastingverschil zó groot zijn dat de enige rationele keuze is het project in het land met de dubbele belastingheffing af te bouwen en ergens anders te gaan investeren.

Een ander groot risico van de Nederlandse benadering is, dat een aantal andere landen zijn verdragen met de ontwikkelingslanden niet zal aanpassen en dat de multinationals gaan uitwijken naar bijvoorbeeld Luxemburg, Cyprus, Mauritius of Malta. Dan is er uiteindelijk niets bereikt behalve extra werkeloosheid in de Nederlandse trust-sector die de houdster- en doorstroom vennootschappen pleegt te beheren. De ontwikkelingslanden krijgen in dat geval niet méér belasting binnen dan vroeger en Nederland wordt internationaal het sufferdje van de belastingverdragen. Met haar eenzijdige aanpak neemt Nederland dus een behoorlijke gok, waar in feite geen diepgaand onderzoek aan ten grondslag ligt.

Nederlandse Route

Het is algemeen bekend dat veel internationaal opererende bedrijven in Nederland één of meer BV’s oprichten om op die manier toegang te krijgen tot het Nederlandse netwerk van belastingverdragen. Nederland heeft sedert het midden van de vorige eeuw een uitstekend netwerk van belastingverdragen opgebouwd die in eerste aanleg bedoeld waren om dubbele belastingheffing op (delen) van de winst van een multinational te voorkomen. Anders gezegd: als een multinational in een ander land bedrijfsactiviteiten heeft of start, maakt een belastingverdrag duidelijk welk van de twee landen belasting mag heffen over de winst die met die activiteit wordt gemaakt.

In de loop van de afgelopen twintig jaar hebben de multinationals, uiteraard geholpen door hun – ook in veel landen actieve – belastingadviseurs, ontdekt dat het voorkomen van dubbele belasting dank zij Nederlandse belastingverdragen eigenlijk vrij eenvoudig is. Nederlandse multinationals hebben van nature recht op toepassing van die verdragen maar een buitenlandse multinational kan dat voor zichzelf ook vrij eenvoudig regelen door in Nederland een dochterbedrijf (doorgaans een BV) op te zetten. In de praktijk worden deze vennootschappen Special Purpose Vehicles genoemd. Vroeger werd meestal gesproken over brievenbusmaatschappijen.

Brievenbus is niet genoeg

In 2001 begon Nederland echter, onder druk van de Europese Commissie, bepaalde minimumeisen te stellen aan Nederlandse BV’s met buitenlandse aandeelhouders. Zo’n BV moet een reële bedrijfsactiviteit in Nederland uitoefenen. Een brievenbus is dus al 14 jaar volstrekt onvoldoende om toegang tot de Nederlandse belastingverdragen te krijgen.

Maar zelfs met de uit 2001 stammende substance-eisen is het op dit moment voor een buitenlandse multinational nog steeds vrij eenvoudig om één of meer Nederlandse BV’s in zijn concernstructuur op te nemen. Je zorgt gewoon dat je voldoet aan de nieuwe Nederlandse eisen. Dat kost dan misschien wat meer dan zo’n ouderwetse brievenbus-BV maar de belastingvoordelen zijn vaak zo groot dat de extra substancekosten in het niet vallen bij die besparing. Bovendien kun je functies die vroeger elders in het concern gedaan werden naar Nederland verplaatsen. Dan heb je weliswaar in Nederland meer kosten maar elders in het concern minder en kost de herstructurering om aan de nieuwe Nederlandse regels te voldoen je eigenlijk bijna niets.

Nederlandse houdstervennootschappen (die aandelen in buitenlandse groepsmaatschappijen houden en dus dividenden en mogelijk ook vermogenswinsten bij verkoop van zo’n buitenlandse dochter incasseren) en Nederlandse doorstroomvennootschappen waar rente- en royaltybetalingen tussen concernvennootschappen doorheen lopen, zijn nog steeds heel populair.

Hollandse route

Wat echter een probleem werd, is dat multinationals die dergelijke Nederlandse houstervennootschappen of doorstroomvennootschappen gebruiken, hiermee niet alleen hun wens om toegang te krijgen tot de Nederlandse belastingverdragen in vervulling zagen gaan, maar dat het ook mogelijk bleek om via deze Holland routing bijna nergens in de wereld meer belasting te betalen over bepaalde delen van de winst. Toen in 2012 bekend werd hoe Yahoo!, Google, Starbucks, Apple, etcetera er voor zorgden dat ze over hun winsten buiten moederland Amerika maar zo’n 3 procent belasting afdroegen en de winsten oppotten in landen waar geen belasting betaald hoeft te worden, zoals Bermuda, begonnen eerst journalisten en later parlementariërs druk uit te oefenen op hun regeringen om ervoor te zorgen dat iedereen, ook een multinational, zijn fair share aan belasting betaalt in de landen waar zij zaken doet.

Dit heeft er vervolgens toe geleid dat er op het niveau van de OECD (die in de loop der jaren een sterk ontwikkelde belastingafdeling had opgebouwd, waar onder andere model-belastingverdragen werden ontwikkeld die door vrijwel alle landen ter wereld al sinds jaar en dag als voorbeeld worden genomen voor het uitonderhandelen van hun echte belastingverdragen) in samenwerking met de G20 een besluit is genomen om wereldwijd, eens en voorgoed, een einde te maken aan dit oneigenlijke gebruik van belastingverdragen. Niet alleen de Nederlandse, want ook andere landen hadden inmiddels een gunstig verdragennetwerk opgebouwd en nationale fiscale regels ingevoerd, waardoor hun positie met Nederland vergelijkbaar werd (bijv. Cyprus, Malta, Luxemburg, maar ok Mauritius en Hong Kong). Maar het mag niet verbazen dat op Nederland, dat veruit het grootste aantal houdstervennootschappen en doorstroomvennootschappen van buitenlandse concerns huisvest, de grootste druk werd en wordt uitgeoefend om ‘hier iets aan te doen’.

Het plan van aanpak als overeengekomen tussen de OECD en de G20 omvat een zestiental verregaande maatregelen die stuk voor stuk het internationale belastingrecht in de toekomst drastisch zullen veranderen. Over dit pakket moet echter wel door 100 of meer landen overeenstemming worden bereikt, dus snel invoeren was geen optie. Men streeft er nu naar de meerderheid van de nieuwe maatregelen in november 2015 aan de wereld te presenteren (de consultatierondes zijn in volle gang en iedereen mag zijn zegje doen over de concepten die van tijd tot tijd door de OECD worden gepubliceerd). Nederland heeft altijd aangegeven te willen wachten tot het complete pakket voorligt, zodat we niet alvast nieuwe regels gaan aannemen terwijl straks blijkt dat de definitieve regels anders luiden (en mogelijk afgezwakt worden), op één onderwerp na: onze belastingverdragen met ontwikkelingslanden. Daarvan is nu dus al bekend hoe die er uit gaan zien.

Overgenomen van Vice Versa.