Een tijdelijke wet coronamaatregelen, is dat een goed idee?

ANALYSE - van dhr. Jan-Peter Loof.

Sinds 1 mei weten we dat het kabinet bezig is met de voorbereiding van ‘tijdelijke wetgeving maatregelen COVID-19’, zoals het officieel heet. Is dat een goed idee? Als rechtgeaard jurist zeg je dan natuurlijk: ‘dat hangt er van af’. En in dit geval is dat denk ik ook precies het juiste antwoord.

Er is in de afgelopen weken door diverse staatsrechtjuristen en mensenrechtenexperts betoogd dat een aantal van de vrijheidsbeperkende maatregelen die de overheid heeft uitgevaardigd om de verspreiding van het virus in te dammen een steviger wettelijke basis behoeft. Na wat inleidende beschietingen door RUG-hoogleraar Jan Brouwer in het Dagblad van het Noorden, volgde een iets verder uitgewerkte opinie van dezelfde Brouwer, samen met Adriaan Wierenga (RUG) en Jon Schilder (VU) in het Nederlands Juristenblad: ‘Aanpak coronacrisis niet houdbaar’.

Manon Julicher en Stefan Philipsen (beiden UU) betoogden op de website ‘Nederland rechtsstaat’ dat de aanpak niet getuigde van een volwassen rechtsstaat. En zelfs in de buitenlandse constitutionele media – het Duitse Verfassungsblog (onmisbaar voor de constitutionele liefhebbers) – werden, dit keer door de hoogleraren Antoine Buyse (UU) en Roel de Lange (EUR) grondrechtelijke gaten geschoten in de juridische constructies waarop de Nederlandse coronamaatregelen leunen: ‘the Dutch authorities take a quasi-legal, quasi-rhetorical approach to shape their intelligent lockdown and try to tame the pandemic beast, with questionable constitutional practices as a result’. Ook het College voor de Rechten van de Mens kwam, in zijn webdossier ‘Coronavirus en mensenrechten’, tot de conclusie dat de wettelijke basis van sommige maatregelen steviger moet.

Drie fundamentele problemen

Wat zijn de constitutionele en mensenrechtelijke problemen van de huidige constructies? Ik noem er drie.

1.
De Wet publieke gezondheid (Wpg) biedt veel in detail geregelde bevoegdheden om infectieziekten te bestrijden, maar die bevoegdheden richten zich vooral op het isoleren van individuele besmette personen of het afschermen van bepaalde besmette locaties. Voor het opleggen van maatregelen aan de hele samenleving was de opdracht op basis van de Wpg tot het gebruik van noodverordeningen door de veiligheidsregio’s op basis van de Wet veiligheidsregio’s (Wvg) noodzakelijk. Art. 176 van de Gemeentewet regelt dat bij noodverordening niet mag worden afgeweken van de Grondwet. En het uitgangspunt van de Grondwet is dat grote inbreuken op vrijheidsrechten in een wet van regering en parlement moeten worden vastgelegd. Aan dat uitgangspunt wordt met de vrijheidsbeperkingen die nu in de noodverordeningen zijn vastgelegd niet voldaan. De Gemeentewet en de Wpg bieden weliswaar enige ruimte om via een noodverordening kortdurende ingrepen in vrijheidsrechten op te leggen, maar niet voor de langdurige en diepe ingrepen waar we nu mee te maken hebben.

2.
Het samenkomen binnen een kerkgebouw, moskee, synagoge of ander gebouw om een godsdienst of levensbeschouwing te belijden, mag volgens art. 6 Grondwet alleen door een wet worden beperkt. De nu geldende noodverordeningen stellen aan dit soort samenkomsten een maximum-deelnemersgrens van 30. Een noodverordening is geen wet, dus deze maximum-deelnemersgrens is grondwettelijk dubieus. Nu is het zo dat de rechtspraak niet volledig uitsluit dat gemeentelijke regels (denk aan brandweervoorschriften) grenzen stellen aan het aantal mensen dat is toegelaten binnen een kerkgebouw. Maar deze rechtspraak ziet niet op situaties waarin gemeentelijke verordeningen zulke vergaande beperkingen aan het aantal samenkomende mensen opleggen als nu gebeurt in de noodverordeningen.

3.
Een deel van de normen die nu zijn opgenomen in de geldende noodverordeningen ziet op gedrag dat zich afspeelt in de privésfeer van een woning (beperkt bezoek ontvangen, geen samenkomsten met grotere groepen personen organiseren, etc.). Opnieuw: het is volgens de bestuursrechtspraak niet helemaal uitgesloten dat bij gemeentelijke verordening gedragingen die plaatsvinden in de privésfeer van iemands woning of erf worden gereguleerd, als die gedragingen een ‘reflexwerking’ op de openbare orde hebben. Men zou kunnen redeneren dat daarvan sprake is als een samenkomst in de privésfeer het risico op verspreiding van het virus vergroot. Maar dat vergt dan wel een heel ruime interpretatie van het begrip openbare orde. En zo’n ruime interpretatie is mensenrechtelijk zeker niet gewenst, want die maakt het veel te makkelijk om via gemeentelijke regels in te grijpen in de privésfeer van burgers. Opnieuw moet hier het uitgangspunt van de Grondwet vastgehouden worden: inbreuken op het huisrecht en de privésfeer van burgers moeten in een wet worden vastgelegd.

Achtergrond van die grondwettelijke eis van een formeel-wettelijke basis is het garanderen van inbreng door de volksvertegenwoordiging: onze Grondwet legt de rol om te waken tegen door de regering voorgestelde ongerechtvaardigde inbreuken op grondrechten in handen van het parlement. Bij ‘normale’ noodverordeningen voorziet de Gemeentewet tenminste nog in spoedige bekrachtiging door de gemeenteraad van de door de burgemeester uitgevaardigde noodverordening. Maar bij de noodverordeningen van de veiligheidsregio’s geldt deze democratische constructie niet. Dus er is een dubbele democratische reden om het vastleggen van de vrijheidsbeperkende coronamaatregelen in een wet een goed idee te vinden.

Wettekst afwachten

Toch is het juiste antwoord dat het ervan af hangt of die tijdelijke wet een goed idee is. Op het moment dat u dit leest zal er wellicht al een tekst van een wetsvoorstel bekend zijn, maar terwijl ik dit aan het schrijven ben is die nog niet openbaar. In de kabinetsbrief is al aangegeven dat de nieuwe wet naast de Wpg, de Wvg en de mogelijkheid van noodverordeningen komt te staan. Dus er is een risico dat het er allemaal niet overzichtelijker op wordt. Veel zal afhangen van de manier waarop de maatregelen juridisch vormgegeven worden in de wet. Voor de langere termijn zal er allicht behoefte zijn aan flexibiliteit en regionale differentiatie bij het toepassen van maatregelen (wat in Brabant nodig en proportioneel is, is dat misschien niet in Friesland). Er is dus een kans dat, om die flexibiliteit mogelijk te maken, de wet alleen bevoegdheden tot het treffen van maatregelen toedeelt aan de regering of individuele ministers. Dan voldoet de wet wel keurig aan het grondwettelijk stramien, maar slaagt die er niet in om materiële inbreng van de volksvertegenwoordiging bij het bewaken van de proportionaliteit en tijdelijkheid van de concreet getroffen maatregelen te garanderen.

Wellicht wordt er bij de algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen die de wet autoriseert dan gewerkt met een soort ‘voorhangprocedures’ die het parlement tenminste nog enige mogelijkheid bieden om aan de noodrem te trekken. En ten slotte is de vraag hoe de tijdelijkheid van de hele wet als zodanig zal worden bewaakt. Er zou gewerkt kunnen worden met de duidelijke horizonbepaling die maakt dat de wet vervalt, tenzij die voor een bepaalde datum opnieuw door het parlement is bekrachtigd. Ook valt te denken aan de constructie die in Coördinatiewet uitzonderingstoestanden wordt gehanteerd voor het intrekken van een noodtoestand. Dat kan bij koninklijk besluit door de regering, zodra die vindt dat de omstandigheden intrekking van de noodtoestand mogelijk maken. Maar als de Staten-Generaal op enig moment vinden dat de noodtoestand niet langer gerechtvaardigd is, kan ook die besluiten tot intrekking daarvan.

Het wachten is dus op de wettekst.

Jan-Peter Loof is ondervoorzitter van het College voor de Rechten van de Mens en doceert staatsrecht en mensenrechten aan de Universiteit Leiden. Dit artikel verscheen eerder bij het Montesquieu Instituut.