ANALYSE - van Prof.Mr. Aalt Willem Heringa
Vorige week werd er tussen de coalitiepartijen een nieuw akkoord gesloten over het kinderpardon. De zogenoemde discretionaire bevoegdheid inzake het kinderpardon zou weggaan van de minister en moeten worden overgeheveld naar de (directeur van de) IND. De vraag is echter, of dat nu juridisch kan?
Dat lijkt in eerste instantie van niet. Immers, de IND is ook volgens de eigen website als uitvoeringsorganisatie onderdeel van het Ministerie van Justitie en Veiligheid Staatssecretaris M. Harbers is als bewindspersoon verantwoordelijk voor het werk van de IND. Wij zeggen als juristen dan dat de IND besluiten neemt in mandaat; dat wil zeggen namens de staatssecretaris. En een besluit van de IND geldt dan niet als besluit van de IND maar als besluit van de staatssecretaris. Hij is in dat geval het bestuursorgaan. En cruciaal is dat hij aanwijzingen mag geven, en zelf ook bevoegd blijft. Hoe kan dan de staatssecretaris buiten schot blijven? Niet via delegatie, want dat mag niet aan ondergeschikten.
De oplossing ligt in het strafrecht en het fiscale recht. De belastingdienst is ook onderdeel van een ministerie en wel het Ministerie van Financiën. Toch mag de staatssecretaris niet zelf belastingaanslagen opleggen en over individuele kwesties geen instructies geven: en dat komt door art. 11 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat bepaalt dat de aanslag wordt vastgesteld door de inspecteur. Dus geen sprake van mandaat en evenmin van delegatie, maar van de creatie van een eigen bevoegdheid voor de inspecteur, die daarmee tot bestuursorgaan is gemaakt. Daardoor staat de staatssecretaris buiten spel.
Soortgelijke situatie is er ten aanzien van het Openbaar Ministerie. De bevoegdheden tot vervolging komen toe aan het OM en niet aan de minister. Nu is de minister van Justitie en Veiligheid wel algemeen verantwoordelijk voor het OM. Beslissingen over het algemene beleid komen daarom steeds aan de orde in wat heet de overlegvergadering: het geregelde overleg tussen Openbaar Ministerie en minister. Als regel houdt de minister zich daarbij bezig met het algemene opsporings- en vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie.
Alleen in uitzonderingsgevallen bemoeit de minister zich met individuele strafzaken. De minister kan in zeer uitzonderlijke gevallen het OM een aanwijzing geven: een opdracht hoe ze moeten handelen in strafzaken. Maar hij vraagt in zo’n geval eerst het college van procureurs-generaal om advies. En als hij besluit om het OM een aanwijzing te geven, krijgt de rechter daarover alle informatie. En moet de minister het parlement informeren.
Kortom: kan de IND een eigenstandige bevoegdheid tot het nemen van (bepaalde) besluiten gegeven worden? Ja, maar dat vereist regeling in een wet. En daarmee is dat nog niet ineens geregeld. Want wat als daar straks na de Provinciale Staten verkiezingen en de Eerste Kamerverkiezingen in mei geen meerderheid voor is in de Eerste Kamer? Kortom, haast is dan nodig.
En dan gaat het niet alleen om de vraag of het juridisch zo kan en zou kunnen, maar ook of zo’n ingrijpende bevoegdheid, die nota bene discretionair heet te zijn, bij een zelfstandige ambtenaar moet worden belegd. De belastinginspecteur opereert op basis van de wet en beleid. Het OM opereert via beleid, vastgesteld in samenspraak tussen minister en OM. En daar gaat het om een fase in het strafproces waar we onafhankelijkheid en afstand tot de politiek op prijs stellen als waarborg tegen verkeer gebruik van het strafrecht. Maar discretionaire beslissingen in het bestuursrecht? Het zou wat zijn als we allerlei grote discretionaire beslissingen over heikele thema’s overlaten aan zelfstandig besluitende diensten of ambtenaren.
Dit artikel verscheen eerder bij het Montesquieu Instituut.