Een man wordt gemarteld en verkracht in opdracht van de Amerikaanse autoriteiten. Hij kan Amerika echter niet aanklagen. Filosoof en jurist Mihai Martoiu Ticu legt in deze lange, maar heldere gastbijdrage uit hoe dat kan.

Stel je voor dat je als Nederlands burger in Koeweit ontvoerd wordt – pistool in je rug – en beschuldigd van het verspreiden van videobanden met orgieën van de oh zo vrome sjeik Jaber Al-Sabah Al-Saud Al-Sabah. Geheimagenten timmeren je drie dagen in elkaar, dwingen je tot valse verklaringen en uiteindelijk smijten ze je op straat.

Eenmaal buiten grijpt de sjeik je opnieuw en geeft je een limousinetocht naar het paleis van zijn broer. De sjeik is wat excentriek in zijn hospitaliteit, zo dompelt hij je onder meer herhaaldelijk in een zwembad met lijken, bergt je in een kamertje op waar hij in olie gedrenkte matrassen in de fik steekt. Terug in Nederland lig je zes weken in het ziekenhuis, je lichaam is voor 25% verbrand en dokters noemen je een posttraumatisch stress-syndroom-geval. Dit is niet de nieuwste James Bond film, dit zijn de heuse avonturen van de Britse piloot Sulaiman Al-Adsani.

De Britse regering weigerde hem bij te staan. Zijn pogingen om de sjeik of de Koeweitse regering aan te klagen mislukten. Hij ontdekte al snel dat de sjeik diplomatieke immuniteit geniet zolang hij staatshoofd blijft en dat wil in zulke landen weleens een levenslange corvee zijn. Het principe van soevereine gelijkheid van staten verstrekt staatsimmuniteit, belet dat men een staat in een andere staat kan aanklagen; ook om te voorkomen dat staten elkaar pesten.

Al-Adsani stapte naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en dit hof stelde, met een minimale meerderheid, de Britse staat in het gelijk. Afwijkende rechter Loucaides ontplofte: “travesty of law”.

We hebben hier niet te maken met een bizarre uitzondering, maar met een fundamenteel gebrek in het Volkenrecht: privé-individuen kunnen geen staten in internationale rechtbanken aanklagen. Waarom eigenlijk niet?

We hoeven slechts te kijken hoe de V.S. individuen ontvoert, al tien jaar lang zonder (behoorlijk) proces op Guantánamo opsluit en naar hartenlust martelt, om te weten dat deze mensen naar een internationale rechtbank zouden moeten kunnen stappen om de V.S. via bindende beslissingen te dwingen om hen behoorlijke rechtszaken te geven of vrij te laten als ze onschuldig zijn.

Bijvoorbeeld de Duitser Khalid El-Masri was door de CIA ontvoerd, naar Afghanistan gevlogen, verkracht en voor maanden gemarteld. Toen heeft de CIA ontdekt dat El-Masri een heel andere El-Masri was dan de gezochte. Dus ze hebben onze El-Masri alweer in Macedonië gedumpt. El-Masri heeft eindeloos in Amerikaanse rechtbanken geprocedeerd, maar dat ging niet zo goed: immers Amerika is een democratie. En in een democratie bestaat er een scheiding der machten. Rechters mogen daardoor geen oordeel geven over de buitenlandse politiek, noch over de oorlogsbeslissingen. Dat heet The Political Question Doctrine.

Deze kafkaëske reuze olifant in de rechtzaal van het Volkenrecht werpt noodzakelijk twee vragen op: Hoe komt het dat individuen geen staten kunnen aanklagen? En zou dat moeten? Kate Parlett beantwoordt de eerste vraag in haar boek The individual in the international legal system en Antônio Augusto Cançado Trindade de tweede met een enthousiaste “Ja!” in zijn boek The access of individuals to international justice.

Kate Parlett

Wat opvalt bij Parlett is haar kristalheldere analyse en de grondigheid van haar onderzoek. Zij wandelt ons door de geschiedenis van het individu in het Volkenrecht. Zij vergelijkt de status van het individu in drie historische periodes, voor de Eerste Wereldoorlog, tijdens het interbellum en na 1945. Parlett kiest daarvoor vier deelgebieden van het Volkenrecht, waarin het individu prominent aanwezig is: arbitrage, oorlogsrecht, strafrecht en mensenrechten. Zij kiest voor een positivistische benadering, dus wil slechts ontdekken welke rechtsregels in het Volkenrecht bestaan, gerelateerd aan het individu. Positivisten beschrijven het recht zoals het is en schuwen normatieve uitspraken over hoe de wet zou moeten zijn. Of de wet goed of slecht is, is niet hun probleem.

Haar startpunt Hugo Grotius, voor ons de Vader van het Volkenrecht, zag het Volkenrecht als recht tussen staatshoofden, maar ook tussen groepen en privépersonen. Voor hem was het geen Internationaal Recht maar inter-individueel recht. Staten waren slechts groepen vrije individuen, verenigd onder een leider. Inderdaad.

Het is echter de schuld van een Zwitser dat individuen op een zijspoor zijn geparkeerd. Emer de Vattel publiceert in 1758 zijn invloedrijke Du Droit des Gens, waarin hij het Volkenrecht beschouwt als een wetenschap van rechten en plichten van vrije staten onderling. Vattel ziet de staat als een aparte persoon, met een eigen wil. De Vatteliaanse visie is door iedereen geadopteerd en sindsdien is alles fout gegaan.

Het Vatteliaanse positivisme was alleenheerser tot het midden van de negentiende eeuw. Volkenrechtgoeroe Lassa Oppenheim legde de positivistische principes rond 1900 in een gezaghebbend traktaat vast:

• Volkenrecht is het recht tussen beschaafde naties en berust op hun vrijwillige instemming.
• Staten zijn ‘uitsluitend en exclusief’ subjecten van rechten en plichten.
• Individuen zijn geen subjecten, maar objecten, zoals grenzen, territoria en rivieren.
• Volkenrecht verleent geen directe rechten aan individuen, noch legt het hen plichten op.
• Volkenrecht spreekt individuen via hun staten aan. Staten komen voor de individuen op en stellen hen verantwoordelijk voor hun daden indien deze daden gevolgen hebben voor andere staten.
• Een staat kan een individu van een ander staat niet beschadigen. Schade aan een buitenlands individu betekent een schending van de rechten van zijn moederstaat.

Men bleef Oppenheims traktaat ook na zijn dood bijwerken en uitgeven. Deze principes zijn nog steeds te vinden in de negende editie van 1992, deze keer ondertekend door Jennnings en Watts. Dus 100 jaar later is er nog steeds weinig veranderd: de staten zijn primaire maar niet meer de ‘uitsluitend en exclusieve’ dragers van rechten en plichten. En staten kunnen soms directe internationale rechten en plichten aan individuen gunnen. Ondertussen zijn individuen gepromoveerd van louter inventaris naar derderangs Volkenrechtsubjecten. De overblijfselen van deze traditie hebben Al-Adsani belemmerd in zijn strijd om gerechtigheid.

Parlett gebruikt deze criteria om de veranderingen van status van het individu in het Volkenrecht te meten. Zij kijkt naar de historische ontwikkelingen in arbitrage, oorlogsrecht, strafrecht en mensenrechten en zoekt naar individuele rechten en plichten. Hoe worden deze rechten en plichten in het betreffende tijdperk gezien? Verleent het Volkenrecht deze rechten en plichten direct aan het individu, of via zijn staat? Beschouwt men deze als rechten en plichten van het individu zelf, of als rechten en plichten van zijn thuisstaat?

Een minderheid van mensen – zoals Cançado Trindade en ik – gelooft dat het welzijn van het individu het ultieme doel van elk recht is. Ik zal deze minderheid ‘individualisten’ noemen, in contrast met de ‘statisten’, positivisten die het Volkenrecht als staatscentrisch zien.

Individualisten

Wij, de individualisten, hebben onze stokpaardjes, onze mythes, voorbeelden van gebeurtenissen en precedenten, die we als argumenten aanvoeren waarin het individu een centrale rol heeft gespeeld in het Volkenrecht sinds Grotius. Het is een positivistisch misverstand dat met Vattel het individu de arena volledig heeft verlaten. Parlett neemt onze mythes grondig onder de loep en het lukt haar ons beeld met zuivere argumenten te nuanceren.

Maar het lukt Parlett niet altijd om roet in het eten te gooien. Haar stelling dat statisme vanzelfsprekend was tot 1917 ziet een heel belangrijk voorbeeld over het hoofd, namelijk: the Central American Court of Justice. Individuen konden bij dit Hof al in 1907 andere Latijns-Amerikaanse staten aanklagen. Parlett beweert dat het Hofstatuut niet suggereerde dat het Volkenrecht individuen directe rechten zou verlenen. Toch mist Parlett een belangrijke uitspraak van het Hof zelf: “the fundamental rights and powers of the human individual in civil life are placed under the protection of the principles governing the commonwealth of nations, as international rights of man.” Duidelijker kan je niet zeggen dat individuen directe rechten uit het Volkenrecht genieten.

Volgens Parlett bruiste het Volkenrecht voor individuen tussen de Wereldoorlogen niet echt. Maar dit gezichtspunt kan ze zich slechts permitteren als ze enkel naar het resultaat kijkt, zoals positivisten dat doen, en niet naar het proces. Bijvoorbeeld in 1920 bereidde een juristencomité het statuut van het eerste Internationaal Gerechtshof (PCIJ) voor. De notulen van het comité bewijzen dat statisme niet vanzelfsprekend was. De Nederlandse vicepresident Dr. Loder, de Noorse en de Franse vertegenwoordiger waren heel enthousiast over verschillende Franse, Belgische, Nederlandse en Duitse voorstellen om individuen toe te staan om staten aan te klagen. Volgens het Duitse voorstel zouden individuen zelfs buitenlandse staatshoofden moeten kunnen aanklagen. Al-Adsani zou hier niet over kunnen klagen. Maar de Amerikanen, Britten en Italianen hebben het voorstel verworpen, vooral met de smoes dat soevereiniteit staten onaanraakbaar voor individuen maakt. Het comité benadrukte echter dat hun statuut geen überfatwa was en stond open voor modernisering. De opvolger van het PCIJ, het huidige ICJ, heeft dit foute statuut alsnog geërfd.

Parlett erkent dat het Arbitraal Tribunaal voor Opper-Silezië directe rechten voor individuen hanteerde en dat individuen daar vanaf 1920 staten, ook hun eigen, konden aanklagen.

Dezelfde positivistische methode permitteert Parlett andere ontwikkelingen te negeren. Australië knokte vanaf 1946 vijf jaar lang voor het oprichten van een Internationaal Hof voor Mensenrechten, waar individuen staten mochten aanklagen. Goed plan volgens Nederland, India en de Filippijnen, maar afgekeurd door de veto-nomenklatoera: de Sovjets, Amerikanen, Britten en Fransen. The usual suspects.

Parlett negeert ook een aantal belangrijke rechtsgeleerden. Sir Hersch Lauterpach bijvoorbeeld, ICJ-rechter, verwierp in 1946 het Australische voorstel, maar maakte een draai van 180 graden. In 1950 schreef Lauterpach een boek waarin hij statisme een ‘achterhaald dogma’ noemde en hij tot in de kleinste details een plan uitwerkte voor een internationaal mensenrechtenhof. Tot nu toe zijn er zes ICJ-rechters betrapt op de verboden gedachte dat individuen staten zouden moeten kunnen aanklagen. Ook Louis B. Sohn, de architect van het moderne Volkenrecht, coauteur van het VN-Handvest, publiceerde samen met Clark Grenville een alternatief VN-handvest waar individuen het recht hebben om staten en de VN in internationale rechtbanken aan te klagen. Andere relevante rechtsgeleerden hebben soortgelijke voorstellen gedaan. Dit alles werd door de positivisten beantwoord met een oorverdovende, pedante stilte.

Uiteindelijk concludeert Parlett dat individuen ongetwijfeld subjecten van het Volkenrecht zijn geworden, vooral in mensenrechten en strafrecht, maar dat hun rol in het Volkenrecht vrijwel nihil is. Het zijn nog steeds de staten die over hun lot wikken en beschikken. Wat betreft hun rechten en plichten: de staat geeft, de staat neemt. Voor haar zijn de individualisten exorbitante optimisten en overdrijven ze over de betekenis van het individu. Bovendien, zegt ze, is het ongegrond te veronderstellen dat een individualistisch Volkenrecht de rechten van individuen beter kan garanderen dan een Volkenrecht waar de staten de scepter zwaaien.

Antônio

Als het glas voor Parlett voor 90% leeg is, dan is het voor Antônio Augusto Cançado Trindade (voortaan Antônio) driekwart vol. Voormalige president van het Inter-Amerikaanse Hof voor de Mensenrechten (CIDH) is hij tegenwoordig ICJ-rechter. Zijn boek leest als een dagboek over zijn avonturen in mensenrechtenland.

Antônio is niet zomaar een rechter, maar een activistische rechter. Normaal verwachten we van rechters dat ze een soort veredelde abacus spelen: zij passen slechts abstracte wetten toe op concrete gevallen, lossen Aristotelische syllogismes robotachtig op, zoals:

Premisse 1: De wet zegt dat alle diefstal is verboden.

Premisse 2: Pietje Puk heeft een portemonnee gestolen.

Conclusie: Pietje Puk moet achter de tralies.

Activistische rechters daarentegen smokkelen hun eigen (morele) overtuigingen in hun beslissingen. Daarmee trekken ze zichzelf voor, zitten ze ongevraagd op de stoel van de wetgever en maken ze het recht ondemocratisch en arbitrair. Stel je voor dat je naar zo’n activistische rechter stapt en zegt: “Meneertje de rechter, Pietje Puk heeft mijn geldtasje ontfutseld en volgens de wet is dat verboden. Wilt u Pietje dwingen om mijn bezit terug te geven?” En stel je voor dat de bewuste rechter dan zegt: “Vette pech voor jou en de wet, maar ik vind persoonlijk dat diefstal mag. Het zou zelfs verplicht moeten worden.” Dat moet je niet willen.

En toch mogen we ons gelukkig prijzen met sommige activistische rechters. Het CIDH voer onder Antônio een koers, die de bouwers van het Hof niet hadden voorzien en misschien ook niet gewild.

Antônio toont aan dat de rechters van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ook activistisch zijn geweest. In de eerste 51 jaar was het EHRM staatcentrisch: slechts staten en de mensenrechtencommissie konden procedures tegen andere staten beginnen, ten behoeve van individuen. Dit resulteerde in slechts 19 rechtszaken, waarvan 16 politiek gemotiveerd. Maar de EHRM-rechters kwamen in opstand: in de naam van wapengelijkheid haalden ze de individuen door de achterdeur naar binnen. Uiteindelijk stemden staten noodgedwongen met statuutveranderingen in en sinds 1998 kunnen Europeanen alle leden van de Raad van Europa aanklagen voor mensenrechtenschendingen. Deze individualisering is meteen enorm populair geworden en er staan nu 150.000 rechtszaken in de wachtrij. Ook de Nederlandse rechtspraak is daardoor minder naïef, geraffineerder en volwassener geworden.

Als toetje heeft het Hof recentelijk zelfs Irakezen toegestaan om Groot-Brittannië aan te klagen voor schendingen tijdens de Iraakse bezetting. Rechter Bonello declameerde dat als je oorlog exporteert, je ook de garanties tegen bruutheid van de oorlog moet exporteren. De slachtoffers van de Russische invasie in Georgië hebben nu Rusland aangeklaagd en Turkije betaalt gestaag miljoenen aan schadevergoedingen voor wat zijn leger op Cyprus uitvreet.

Dit allemaal kunnen we activistische rechters verwijten en die uitzonderlijke internationale rechtbanken waar individuen staten kunnen aanklagen.

De individuele toegang tot het CIDH wordt verbeterd als gevolg van rebelse rechters, zoals bij het EHRM. Antônio’s rechterlijke uitspraken jagen positivisten op de kast. Hij gebruikt voor positivisten taboetermen, zoals ‘staatsmisdaad’, want misdaad moet tot straf leiden en hoe kan je een staat naar de gevangenis sturen?

Het lukt Antônio regelmatig om staten in hun soevereine ego te krenken. Bijvoorbeeld verschillende Zuid-Amerikaanse junta’s dachten zichzelf amnestie te kunnen verlenen, na vele jaren van moorden, verdwijningen, folteringen en andere Zorreguieta-praktijken. Maar het CIDH verklaarde deze amnestiewetten rechtsongeldig, een regelrechte dolk in de positivistische rug, want soevereiniteit betekent dat je thuis de broek draagt. Exclusief.

Antônio verklaarde het recht op toegang tot de (internationale) rechter een jus cogens norm. Jus cogens normen zijn de tien geboden van het Volkenrecht, die nooit geschonden mogen worden en bijna nooit veranderen. Over sommige van deze regels is geen overeenstemming, maar andere zijn unaniem erkend, zoals het verbod op genocide, piraterij, slavernij, rassendiscriminatie, martelen en agressieve oorlog.

Volgens Parlett kunnen we niet zomaar veronderstellen dat een individualistisch Volkenrecht onze rechten beter zou beschermen. Bij die gedachte zou Antônio op zijn achterpoten gaan staan en roepen dat zonder toegang tot internationale rechtbanken de mensenrechtenverdragen slechts verspilde inkt zouden zijn. Hij noemt de toegang tot een rechter de onbetwiste, meest lumineuze ster in het mensenrechtenuniversum. En hij herhaalt oneindig vaak dat slachtoffers voor zijn Hof voortdurend roepen dat zij zonder toegang tot een internationale rechtbank nooit gerechtigheid zouden zien.

Een filosofisch argument

Positivisten beschrijven slechts de wet zoals hij is en doen geen uitspraken over hoe hij zou moeten zijn, dus van Parlett kunnen we geen normatieve argumenten verwachten. Maar bij Antônio krijgt men ook niet veel argumentatie. Ik zal daarom hieronder een argument geven voor de stelling dat individuen staten bij internationale rechtbanken moeten kunnen aanklagen.

Het argument berust op een denkbaar ‘sociaal contract’ dat we als vrije en rationele wezens met elkaar zouden afsluiten, abstraherend van onze toevallige huidige eigenschappen, geografische locatie en economische situatie.

Stel je voor dat we met elkaar zouden kunnen debatteren en onderhandelen, al vóór onze geboorte, bijvoorbeeld als ‘geesten’ in een denkbeeldige hemel, zonder te weten als welke persoon we geboren zullen worden. Welke gedragsregels, wetten en instituties zouden we dan bedenken? Mijn stelling is dat we onder alle omstandigheden rechtbanken zouden oprichten. We willen conflicten van levensbelang definitief oplossen via bindende uitspraken van derden, onafhankelijke en onpartijdige arbiters. Dit om tenminste de volgende drie redenen:

Ten eerste willen we anderen, die machtiger, krachtiger en slinkser zijn dan wij, tot bepaalde handelingen kunnen dwingen, uit zelfverdediging tegen hun willekeur en bedrog. We willen niet dat zij ons beroven, vermoorden, verkrachten of in slavernij drijven. We willen dat zij hun contracten respecteren. Zonder rechtbanken zouden de sterksten en de charlatans altijd het laatste woord hebben.

Ten tweede zijn we als mensen alwetend noch objectief. We kunnen anderen groot onrecht aandoen en onterecht geloven dat we onschuldig zijn. Daardoor hebben we een morele plicht om ons aan een procedure of instantie te onderwerpen, die objectiever is dan wij zelf, om over de schuldvraag te beslissen. We zijn verplicht om ons aan haar conclusies te onderwerpen. Bij weigering is de ander vrij om onze daden te interpreteren als een bewuste poging om het kwade te doen, met opzet vals te spelen, bedoeld om voor onszelf onverdiende voordelen met onterechte middelen te bemachtigen. Daardoor is de ander vrij om geweld tegen ons te gebruiken, ook als zelfverdediging. Hierdoor kunnen geweldsspiralen ontstaan die we juist willen voorkomen.

Ten derde, ook anderen hebben een gebrekkig kennisvermogen. Iemand kan zich vergissen en toch oprecht geloven dat jij een misdaad hebt gepleegd of dat je een gevaar bent voor zijn leven; stel je bijvoorbeeld voor dat iemand per abuis gelooft dat je zijn kind hebt vermoord. Je weet dat zo iemand jou iets verschrikkelijks aan kan doen, onder de invloed van de sterke emoties van dat moment. Je wilt niet de rest van je leven met dat vergeldingsrisico kampen en voortdurend over je schouder moeten kijken. Je wilt veel liever dat een neutrale partij, met een koel hoofd alle argumenten overweegt en je vrijspreekt als je onschuldig bent. Vanaf dat moment wil je de zekerheid hebben dat je niet meer vervolgd wordt door valse beschuldigingen van nepslachtoffers.

Hieruit volgt dat als we ons via rechtbanken tegen andere individuen willen verdedigen, we dat ook willen tegen groepen, bedrijven, internationale organisaties en staten. Het is zelfs rationeler om een hele groep in een keer te kunnen aanspreken en tot bepaalde handelingen te dwingen. Dat betekent dat we ook binnen het Volkenrecht over rechtbanken moeten beschikken om onszelf tegen de kille willekeur van staten te beschermen.

In een tijdperk van steeds toegankelijker en vernietigender wordende technologie is het onlogisch, onrechtvaardig en onrealistisch van individuen te verwachten dat zij geen terroristische aanslagen plegen als staten zich boven de wet stellen. Vraag het aan Al-Adsani.

Foto Flickr Kenski1970